La fusión por creación de nueva sociedad es una de las dos modalidades de fusión reconocidas por la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, junto con la fusión por absorción. A diferencia de esta última, en la que una sociedad absorbe a otra u otras que se extinguen, en la fusión por creación de nueva sociedad todas las entidades participantes desaparecen para dar lugar a una entidad de nueva creación que asume la totalidad de su patrimonio, derechos y obligaciones. Se trata de una operación menos frecuente en la práctica española que la absorción, pero resulta especialmente útil cuando ninguna de las sociedades implicadas tiene una posición de dominio sobre las demás, o cuando se busca dotar al proyecto empresarial resultante de una identidad jurídica y de marca completamente nueva.
En qué consiste la fusión por creación de nueva sociedad
Jurídicamente, esta modalidad supone la extinción simultánea de todas las sociedades fusionadas, que transmiten en bloque su patrimonio a la nueva entidad por sucesión universal. Los socios de las sociedades extinguidas reciben acciones o participaciones de la nueva sociedad en proporción a su participación previa, conforme al tipo de canje fijado en el proyecto de fusión. El procedimiento sigue las mismas fases que cualquier fusión: elaboración del proyecto común de fusión, informe de administradores, informe de experto independiente sobre el proyecto (cuando sea exigible), balance de fusión, acuerdos de las juntas generales de cada sociedad, publicación o comunicación individual a los acreedores, y elevación a escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil.
La principal diferencia práctica frente a la fusión por absorción radica en que aquí no existe una sociedad «superviviente» que simplemente amplíe capital para atender el canje; es preciso constituir ex novo una sociedad, con sus propios estatutos, órgano de administración y, en su caso, nueva denominación social. Esto implica trámites adicionales de constitución que deben coordinarse cuidadosamente con el calendario de la fusión para evitar duplicidades o desajustes registrales.
Cuándo tiene sentido optar por esta modalidad
En la práctica, las empresas recurren a la fusión por creación de nueva sociedad principalmente en tres escenarios. El primero es la integración de sociedades de tamaño y peso similar, en las que ninguna de las partes desea ceder su personalidad jurídica en favor de la otra por motivos reputacionales, de gobernanza o de percepción de mercado: constituir una nueva entidad permite proyectar la operación como una unión entre iguales. El segundo escenario es la reorganización integral de un grupo familiar o societario, donde se aprovecha la fusión para rediseñar por completo la estructura de gobierno corporativo, los pactos entre socios y el reparto de poder de decisión. El tercero se da en procesos de concentración sectorial impulsados por inversores o fondos de capital riesgo, donde la nueva sociedad resultante se convierte en la plataforma sobre la que se articula un proyecto de crecimiento (buy and build) que agrupa varias compañías previamente independientes.
Ventajas frente a la fusión por absorción
- Permite un reposicionamiento de marca e imagen corporativa sin que ninguna de las sociedades originarias «absorba» simbólicamente a las demás.
- Facilita negociar de cero la estructura de gobierno corporativo, el consejo de administración y los pactos de socios de la nueva entidad.
- Resulta útil cuando existen razones regulatorias, contractuales o de licencias que aconsejan constituir una entidad distinta a las preexistentes.
Tratamiento fiscal: el régimen especial de neutralidad fiscal
Al igual que la fusión por absorción, la fusión por creación de nueva sociedad puede acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal regulado en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, siempre que concurra un motivo económico válido distinto de la mera obtención de una ventaja fiscal. Este régimen —heredero de la Directiva europea de fusiones y comúnmente identificado como régimen FEAC— permite que la operación se realice sin tributación inmediata por las plusvalías tácitas puestas de manifiesto en los elementos patrimoniales transmitidos, difiriendo su gravamen al momento en que la sociedad resultante los transmita efectivamente a terceros.
Para que la nueva sociedad pueda beneficiarse de la neutralidad fiscal es imprescindible documentar adecuadamente las razones económicas, organizativas o comerciales que justifican la operación: reducción de costes de estructura, racionalización de la actividad, acceso a nuevos mercados, mejora de la capacidad de financiación o simplificación de las relaciones societarias, entre otras. La Dirección General de Tributos ha señalado en numerosas consultas que la ausencia de un motivo económico acreditado, o la existencia de indicios de que la operación busca principalmente un ahorro fiscal, puede llevar a la Administración a regularizar la operación tributando por el régimen general, con el consiguiente coste en el Impuesto sobre Sociedades.
Casos prácticos habituales
Un primer caso frecuente es el de dos sociedades familiares dedicadas a actividades complementarias —por ejemplo, distribución y fabricación— que deciden unir fuerzas creando una nueva sociedad que centralice la dirección, mientras cada actividad se mantiene operativamente diferenciada mediante divisiones internas. Un segundo caso es el de dos despachos profesionales o consultoras de tamaño similar que se fusionan para alcanzar una masa crítica que les permita competir por clientes de mayor envergadura, constituyendo una marca nueva que representa la unión. Un tercer caso, más propio del ámbito de private equity, es la creación de un «newco» que aglutina varias sociedades adquiridas de forma sucesiva dentro de una estrategia de consolidación sectorial, en la que la fusión por creación de nueva sociedad culmina un proceso de integración iniciado con adquisiciones independientes.
En todos estos supuestos, la clave del éxito de la operación —tanto desde el punto de vista mercantil como fiscal— reside en una planificación anticipada que contemple el calendario registral, la valoración de las sociedades participantes, el tipo de canje, la comunicación a acreedores y trabajadores, y la documentación del motivo económico válido.
Preguntas frecuentes
¿Es obligatorio nombrar experto independiente? Salvo excepciones legales (como el acuerdo unánime de todos los socios), sí resulta exigible cuando alguna de las sociedades participantes es anónima o comanditaria por acciones. ¿Qué ocurre con los contratos y licencias vigentes? Se transmiten por sucesión universal a la nueva sociedad, aunque conviene revisar cláusulas de cambio de control que puedan requerir el consentimiento de la contraparte. ¿Puede oponerse un acreedor a la fusión? Sí, los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la publicación del proyecto de fusión y no esté vencido pueden ejercer su derecho de oposición, lo que puede retrasar la eficacia de la operación hasta que se garantice su crédito.
Implicaciones laborales y de gobierno corporativo
Más allá del plano estrictamente fiscal, la fusión por creación de nueva sociedad tiene efectos relevantes en materia laboral. Al producirse una sucesión de empresa, la nueva sociedad se subroga en la totalidad de los derechos y obligaciones laborales de las sociedades extinguidas, incluyendo convenios colectivos aplicables, antigüedad de los trabajadores y condiciones pactadas individual o colectivamente. Cuando el número de trabajadores afectados es significativo, es habitual que deba abrirse un periodo de información y consulta con la representación legal de los trabajadores, conforme a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, con carácter previo a la adopción del acuerdo de fusión por las juntas generales.
En el terreno del gobierno corporativo, constituir una sociedad completamente nueva es también la ocasión idónea para revisar y modernizar los estatutos sociales, introducir cláusulas de gobernanza más sofisticadas —como comités de auditoría, mayorías reforzadas para determinadas decisiones o mecanismos de resolución de conflictos entre socios— y renegociar, si existían, los pactos parasociales previos. Esta «puesta a cero» estatutaria constituye, en muchos casos, una de las razones no fiscales que explican por qué las partes prefieren esta modalidad frente a una simple absorción, en la que subsistirían por defecto los estatutos de la sociedad absorbente.
¿Cómo puede ayudarte LRB Tax & Legal?
Diseñar y ejecutar una fusión por creación de nueva sociedad exige coordinar simultáneamente aspectos mercantiles, fiscales, laborales y registrales, minimizando riesgos y plazos. En LRB Tax & Legal acompañamos a las empresas desde el diagnóstico inicial hasta la inscripción de la operación, incluyendo la elaboración del proyecto de fusión y la acreditación documental del motivo económico válido. Para operaciones de M&A que requieran un análisis jurídico transaccional completo, contar con un informe jurídico-empresarial para operaciones de M&A aporta seguridad tanto a las partes como, en su caso, a terceros financiadores o inversores que participen en la operación.
Deja una respuesta